Ficha Limpa e Renúncia

Helenilson Pontes (*)

A “Lei da Ficha Limpa” (Lei Complementar 135/2010), projeto de iniciativa popular que representará uma profunda transformação nos quadros da política brasileira, normalmente é encarada apenas como um instrumento que impedirá a candidatura de pessoas condenadas pelos crimes nela descritos.
No entanto, há um importantíssimo aspecto da Lei que vem sendo pouco lembrado. Trata-se da regra que considera inelegíveis os políticos que renunciaram aos seus mandatos para evitar as sanções decorrentes da cassação.

Segundo a nova Lei, são inelegíveis - para qualquer cargo - o Presidente da República, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas, da Câmara Legislativa e das Câmaras Municipais que renunciarem a seus mandatos a partir da data do oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura.
Fica claro que a Lei eleitoral também imputou a inelegibilidade às pessoas que renunciaram aos seus mandatos. Assim, aqueles que renunciaram submetem-se a um período de inelegibilidade de 8 anos, que se inicia a partir do término da legislatura correspondente ao mandato renunciado. Vale dizer, aquele que renunciou a mandato cuja legislatura encerrou-se em 31.12.2002, fica inelegível até 31.12.2010; aquele que renunciou a mandato na legislatura que se concluiu em 31.12.2006, fica inelegível até 31.12.2014 e assim sucessivamente.

O Tribunal Superior Eleitoral decidiu, na última semana, que a “Lei da Ficha Limpa” é aplicável às eleições de 2010, considerando que a inelegibilidade não constitui pena e abrange os fatos avaliados negativamente pelo legislador (tais como condenação e renúncia), mesmo quando tiverem ocorrido anteriormente à entrada em vigor da nova regra.
Segundo o Tribunal Superior Eleitoral, a regra eleitoral que prevê a inelegibilidade “não retroage para punir, mas sim busca colocar ao seu jugo os desmandos e malbaratações de bens e erário público cometidos por administradores. Não tem o caráter de apená-los por tais, já que na esfera competente e própria é que responderão pelos mesmos; mas sim resguardar o interesse público de ser novamente submetido ao comando daquele que novamente demonstrou anteriormente não ser a melhor indicação para o exercício do cargo”.

Decidiu a Corte que as novas disposições legais atingirão igualmente a todos aquele que, “no momento de formalização do registro da candidatura”, incidirem em alguma causa de inelegibilidade, não se podendo cogitar de direito adquirido às causas de inelegibilidade anteriormente previstas.
No que concerne à hipótese de renúncia de mandato, o período de inelegibilidade de 8 anos inicia-se do término da legislatura relativa ao mandato renunciado, o que permite que um político que renunciou já tenha sido eleito nas eleições subseqüentes para exercer um novo mandato. Ora, se ao tentar se registrar agora em 2010, para concorrer a um novo mandato, o político ainda estiver dentro do prazo de inelegibilidade de 8 anos, estará ele alcançado pela regra restritiva da nova Lei?

A decisão do TSE, embora não tenha respondido diretamente a esta pergunta, até porque não foi formulada, não abriu exceções à aplicação das novas regras sobre fatos (condenação ou renúncia) ocorridos no passado. Logo, considerando o decidido até o momento pelo TSE, e sem entrar no mérito do seu acerto ou desacerto, não há dúvida de que políticos condenados ou que renunciaram aos seus mandatos estão inelegíveis dentro do prazo legalmente fixado.
Evidentemente que teses jurídicas criativas surgirão no objetivo de criar na Lei e na decisão do TSE uma exceção que elas não contemplaram, pelo menos até agora. A palavra final sobre o destino da decisão do eleitor deverá ficar com o Supremo Tribunal Federal.

(*) Livre Docente em Legislação Tributária e Doutor em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo/SP

Menos Impostos

Helenilson Pontes (*)

O povo brasileiro está cansado de ouvir em ano eleitoral discursos inflamados prometendo “menor carga tributária”, “melhor distribuição da carga tributária” ou “melhor eficiência da incidência dos tributos”. Ele quer ouvir dos candidatos a comandar o Brasil simplesmente o compromisso de menos impostos e mais dinheiro no seu bolso.
A grande política pública a ser desenvolvida pelo próximo Presidente da República – com efeitos eleitorais ainda imprevisíveis – deve ser a substancial redução de impostos sobre os itens que compõem o consumo das famílias brasileiras.

Os últimos cinco pleitos nacionais foram marcados pelo debate acerca do combate a corrupção, manutenção da estabilidade econômica e atenção aos graves problemas sociais vividos pelo Brasil.
Fernando Collor elegeu-se empunhando vigorosamente a bandeira da moralidade em momento de grandes escândalos de corrupção. Os dois mandatos presidenciais de Fernando Henrique Cardoso foram construídos com a herança do Plano Real e da almejada estabilidade econômica que iniciou o processo de acesso de milhares de brasileiros a novos patamares de renda. Os oito anos de Governo Lula foram marcados pelo compromisso com a estabilidade econômica, a ampliação e o avanço nas políticas sociais.

Com a economia estabilizada e os projetos sociais institucionalmente reconhecidos como parte da estratégia nacional de desenvolvimento – haja vista a ampliação do Bolsa-Família estar contemplada como um dos objetivos centrais dos três principais candidatos à Presidência - qual o caminho a seguir pelo pais?
O brasileiro, de carne e osso, que faz a compra mensal no supermercado e que vota, já não suporta mais pagar tantos impostos. O tamanho da carga tributária já não é mais assunto apenas de empresários e intelectuais. O brasileiro sabe que a sua conta de supermercado e o preço do combustível que coloca no seu carro estão engordados em 40%, 50% de impostos.

O brasileiro quer consumir mais, ter acesso aos produtos que a economia de mercado durante muitos anos reservou apenas a um pequeno grupo de privilegiados. Com o crescente acesso a renda, o brasileiro sabe que compraria muito mais produtos e serviços se o Governo cobrasse menos impostos.
A carga tributária brasileira, alem de desproporcional ao retorno que o Poder Público promove à sociedade, tem uma característica especial: está apoiada fundamentalmente sobre o consumo (e não sobre a renda ou o patrimônio acumulado). Vale dizer, no Brasil é quem tem menor renda, que paga mais impostos, em termos proporcionais.

A receita adotada pelo Brasil para combater os efeitos da última crise internacional apoiou-se na redução de juros, acesso ao crédito e redução de impostos sobre itens de grande consumo. O Presidente da República foi ao rádio e a televisão pedir que o povo não parasse de consumir. O brasileiro atendeu. O Brasil saiu rapidamente da crise e a arrecadação voltou a subir, mesmo com a redução de impostos.
O Estado brasileiro, com todos os seus históricos problemas de gestão, tornou-se um ônus pesado demais para ser carregado pelo contribuinte, que já não suporta mais tanta ineficiência e desrespeito com o fruto do seu trabalho e espírito empreendedor. O debate não é ideológico ou político, é simplesmente econômico.

Estou convencido que a grande política social que o país precisa para os próximos anos é a redução de impostos sobre o consumo, até porque já está suficientemente claro que justiça social não é resultado de alta carga tributária, mas de eficiência administrativa e prioridade do gasto público em programas efetivamente voltados aos mais necessitados, tarefas que são obrigações de todo governante.

(*) Livre Docente em Legislação Tributária e Doutor em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo/SP

Lei Kandir

Helenilson Pontes (*)

A desoneração do ICMS na exportação e a contrapartida devida aos Estados exportadores talvez seja o mais espinhoso tema que uma eventual reforma tributária terá que resolver. Ao contrário do que muitos pensam, o grande problema dos Estados exportadores não reside na Lei Kandir, mas na própria Constituição Federal.
O texto originário da Constituição Federal de 1988 determinou que o ICMS não deveria incidir sobre operações que destinassem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semielaborados definidos em lei complementar. Vale dizer, para o constituinte originário, somente estariam ao abrigo da desoneração tributária as exportações de produtos inegavelmente classificados como industrializados.

Por óbvio, que a imunidade constitucional, nos termos estreitos em que originariamente concebida, deixava uma grande variedade de produtos exportados (notadamente comodities agrícolas e minerais) ainda sujeitos à incidência do ICMS, o que implicava perda de competitividade das exportações brasileiras.
A ampliação da imunidade poderia ser obtida de duas formas: através de emenda constitucional alterando a regra que limitava o benefício fiscal apenas aos produtos industrializados ou mediante a edição de uma lei complementar, veículo normativo adequado para definir normas gerais em matéria de ICMS. Optou-se pelo caminho mais fácil politicamente, qual seja, a edição da lei complementar, posteriormente alcunhada de Lei Kandir, sobrenome do Deputado paulista que conduziu os debates sobre o tema no Congresso Nacional.

Ocorre que o receio de uma alteração na Lei Kandir, que pudesse limitar novamente o alcance da imunidade das exportações, haja vista a perda de receita sofrida pelos Estados exportadores, levou o Congresso Nacional a alterar a Constituição (Emenda Constitucional 42, de 19/12/2003), passando a prever a não incidência do ICMS sobre operações que destinem mercadorias e serviços ao exterior e garantindo ainda a manutenção e o aproveitamento do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores. Em outras palavras, a desoneração das exportações não é mais, na atualidade, produto e obra da Lei Kandir, mas da própria Constituição Federal.
Do ponto de vista dos Estados exportadores, o atual regime desonerativo gera um prejuízo duplo. O Estado de domicílio do exportador não aufere o ICMS que incide sobre as mercadorias e serviços destinados ao exterior e ainda tem o dever de devolver o ICMS cobrado nas operações anteriores, que, muitas vezes, foi recolhido a outro Estado. O Estado exportador além de não ter o ICMS sobre as exportações, ainda deve ressarcir a empresa exportadora do ICMS embutido nas matérias-primas por ela adquiridas para emprego no produto exportado. Como diz o ditado popular, além da queda, o coice.
O atual regime desonerativo é favorável ao incremento das exportações, à balança comercial, ao equilíbrio macroeconômico do país, ao setor exportador, mas destroi as finanças dos Estados exportadores, haja vista a insuficiente compensação que a União garante a estes Estados.

Cabe à lei complementar um novo equacionamento para esta questão. Pode-se trilhar o caminho de uma nova fórmula de compensação aos Estados, mais justa e automática, ou uma limitação do alcance da regra desonerativa, diminuindo o prejuízo dos Estados.
Os Estados exportadores que hoje não devolvem os créditos acumulados pelas empresas exportadoras, porque não se sentem compensados pela União, poderiam, por exemplo, assumir o compromisso efetivo e real de devolver pelo menos (e somente) os créditos decorrentes dos insumos adquiridos dentro do próprio Estado.
Esta medida, em contrapartida, induziria as empresas exportadoras a atrair os seus fornecedores para o Estado exportador, o que teria o efeito de incrementar a economia destes Estados, e terminaria com a injustiça de os Estados exportadores serem obrigados a ressarcir um imposto que foi recolhido aos cofres de outro Estado. Do ponto de vista do contribuinte exportador, que hoje não recebe os seus créditos acumulados, pelo menos seria uma garantia de redução do prejuízo que hoje assumem com o calote que recebem dos Estados exportadores.

A desoneração tributária das exportações é um tema fundamental para o equilíbrio federativo e para o desenvolvimento do país. O cenário atual é o pior possível: a União finge que compensa adequadamente os Estados e estes, com as finanças abaladas, fingem que devolvem os créditos ao exportador e desoneram as exportações.

(*) Livre Docente em Legislação Tributária e Doutor em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo/

Novos Rumos

Helenilson Pontes (*)

Decididamente o Pará precisa de novos rumos. Até as pessoas encarregadas atualmente de governar o Estado – e que pretendem continuar governando - não podem fugir desta constatação, a menos que julguem normal o fato de o país inteiro já estar em pleno crescimento econômico e a Administração Pública paraense continuar na chamada “economia de crise”, na qual setores do serviço público estadual continuam funcionando apenas meio-expediente para reduzir gastos com energia, telefonia, combustível e material de consumo.

O Pará é um Estado onde a carência é a regra: faltam educação de qualidade, serviço de saúde digno, estradas, saneamento. No entanto, as ações públicas não serão possíveis, neste Governo ou em qualquer outro, se o Estado não resgatar a sua capacidade de investimento, o que requer uma ampla reforma administrativa e fiscal.

Primeiro. O Estado precisa fazer uma reforma administrativa que elimine contratações motivadas pela cor partidária ou preferência política. Não é possível que o tesouro estadual tenha que suportar e remunerar milhares de “assessores” cuja única função é apoiar politicamente aqueles que governam o Estado no presente ou no futuro.
Neste quadrante, a Assembléia Legislativa deveria desempenhar efetivamente o seu papel de órgão autorizador e controlador da despesa pública e instituir legalmente critérios republicanos e constitucionais para a contratação de assessores pelo Poder Executivo. Esta regra deve ser permanente e limitar a ação dos atuais e, sobretudo, dos futuros governantes do Estado.

Já é tempo de a Administração Pública do Pará guiar-se pela meritocracia e não pelo apadrinhamento político. O Tesouro Público e, principalmente, o povo do Pará já não suportam o aparelhamento das funções públicas por pessoas cujo único mérito é ter apoiado politicamente o governante no processo eleitoral.

Segundo. É preciso uma profunda revisão na política tributária estadual. A legislação tributária do Pará precisa ser um instrumento a favor do crescimento do Estado e não uma ameaça permanente contra o setor produtivo. Os favores e incentivos fiscais previstos na legislação devem ser extensivos a todos, especialmente aos pequenos e médios empresários, e não acessados apenas pelos “amigos do poder”, notadamente grandes grupos empresarias, sempre próximos dos centros de decisão política.
O aumento da receita própria, através do resgate da capacidade arrecadatória, deve ser feito sem traumas e, sobretudo, sem aumento de carga tributária para quem já recolhe os seus tributos. A saída está no combate a sonegação através da aplicação de modernas técnicas de arrecadação. Os exemplos estão espalhados pelos demais Estados da Federação.

Ainda no campo da arrecadação, o Estado precisa reconhecer os prejuízos que sofre com as áreas de livre comércio nos demais Estados da Amazônia. É fundamental federalizar este debate. Mostrar que é inaceitável que todos os Estados da Amazônia tenham a sua área de livre comércio – instrumento fundamental na atração de investimentos – e só ao Pará não seja garantido idêntico tratamento pelo Governo Federal.

Terceiro. É fundamental transformar a base produtiva paraense. Colocar um fim na economia colonial fundada em ciclos extrativistas. O Pará precisa se industrializar. No entanto, este processo não acontece por acaso. É indispensável a presença firme do Estado na atração e indução de investimentos industriais, através de ações públicas em todas as áreas (fiscais, educacionais, tecnológicas, etc). A industrialização deve ser um vetor transversal das políticas públicas do Estado.

Quarto. Não é mais possível ignorar o povo do interior do Estado na definição das políticas públicas, especialmente aqueles que vivem nas regiões isoladas e mais pobres do Estado, como o Oeste do Pará e o Marajó. É fundamental que estas regiões recebam fortes investimentos públicos. A integração do Pará deve ser uma prioridade não de governos, mas do próprio Estado, sob pena de comprometimento da sua unidade política.

Enfim, a tarefa é demasiada para estas poucas linhas. No entanto, é fundamental que o processo de resgate do Pará seja iniciado, senão em ação (ainda), pelo menos em reflexão.

(*) Livre Docente em Legislação Tributária e Doutor em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo/SP

A Reforma Tributária dos Candidatos

Helenilson Pontes (*)

Embora em completo desrespeito à legislação pertinente, o fato é que o processo eleitoral para a escolha do próximo Presidente da República já está a pleno vapor.
No entanto, até o momento não se ouviu uma só palavra dos candidatos ao mais alto posto da Nação sobre as respectivas visões acerca do sistema tributário brasileiro e das propostas para a sua alteração, o que permite supor, pelo menos até o presente momento, um imenso vazio de idéias sobre o que fazer para melhorar a relação Fisco x contribuinte no Brasil.
Causa espanto constatar que os pronunciamentos da classe política sobre reforma tributária são sempre no sentido da repartição do bolo tributário e nunca a partir da perspectiva do contribuinte que deseja menos burocracia tributária, impostos mais racionais e tratamento tributário mais digno e respeitoso por parte das Administrações Tributárias.
Sempre manifestei ceticismo sobre as propostas de reforma tributária em debate no Congresso Nacional por duas razões muito simples.

A primeira é que nenhuma proposta em debate tem como norte e objetivo precípuo a revisão do sistema de incidências tributárias em favor da produção, do emprego e da renda, o que exige a extinção de tributos com arrecadação abaixo de um certo patamar, que só representam custos de cumprimento (obrigações acessórias) para o contribuinte, e o estabelecimento de limitações constitucionais objetivas à criação (e aumento) de novas incidências, ao sabor da popularidade e da demagogia do governante de plantão, como ocorre atualmente.
É regra em todas as propostas de reforma tributária, sem exceção, a defesa, em primeiro plano, dos interesses arrecadatórios dos entes federados (União, Estados e Municípios). Uma parcela da classe política pretende reformar a Constituição para retirar recursos da União em favor de Estados e Municípios e outra, atuando na defesa dos interesses do Governo Federal, por outro lado, não deseja qualquer reforma constitucional que implique perda do seu poder tributário. É o caso de se perguntar: e os interesses da sociedade brasileira, que paga impostos com trabalho e produção, quem defende?

A segunda razão do meu ceticismo está na absoluta ausência de proposta de regra que implique controle e redução de gasto público aliada à reforma tributária, condicionando a arrecadação e o aumento de tributos à eficiência do gasto público. A classe política trata os tributos apenas sob a perspectiva da arrecadação, esquecendo-se de que a razão de existência axiológica e normativa do tributo está na satisfação do gasto público, que, por definição, deve estar submetido a rígidos controles e fiscalizações quanto à sua quantidade e qualidade.
As propostas de reforma tributária não cogitam das despesas, separando-as das receitas, porque contemplam apenas a perspectiva de quem está no exercício do poder e não a daquele que é o real titular do poder (o contribuinte). Também por essa razão, as propostas de reforma tributária não objetivam a ampliação das prerrogativas de cidadania fiscal do contribuinte contra o Poder Público. A propósito, todas as emendas constitucionais promulgadas após 1988, que tiveram por objeto o sistema tributário, vieram no sentido de ampliar o alcance do poder fiscal, eliminando barreiras em favor do contribuinte construídas pelo legislador constituinte de 1988.

As várias minireformas que o atual Texto Constitucional sofreu constituíram, como regra, instrumentos de avanço do poder do Estado sobre as prerrogativas e o patrimônio do contribuinte brasileiro. Não é exagero afirmar que, à exceção do episódio de extinção da não renovação da CPMF, protagonizado pelo Senado Federal e onde o Senador Artur Virgílio (PSDB-AM) teve atuação histórica e corajosa, o Congresso Nacional sempre atuou como longa manus dos desejos arrecadatórios do Poder Público, em suas várias esferas, e não na defesa dos interesses do contribuinte, como deveria ocorrer, afinal, os congressistas nada mais são do que representantes da sociedade e não dos governos.
Fica a esperança de que os candidatos à Presidência da República no decorrer do processo eleitoral manifestem, afinal, o seu pensamento, sobre tema tão importante para a sociedade brasileira e, do debate, possam finalmente, surgir idéias que priorizem o contribuinte e não os governos e, sobretudo, quem os exerce.

(*) Santareno, Advogado, Livre Docente em Legislação Tributária e Doutor em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo/SP

Tributos Sobre a Telefonia

Helenilson Pontes (*)

Tradicionalmente as discussões judiciais de exigências tributárias só interessam às empresas, até porque são elas que, via de regra, propõem ações judiciais buscando o reconhecimento de inconstitucionalidades de leis tributárias. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça deve concluir em breve julgamento de grande interesse para milhões de brasileiros.
Refiro-me ao julgamento acerca da validade do repasse ao consumidor que as empresas de telecomunicações fazem do ônus tributário das contribuições que incidem sobre o seu faturamento (PIS/COFINS), em curso na primeira seção do Superior Tribunal de Justiça, atualmente com um placar de quatro votos a um, em favor dos consumidores.

Há vários anos que as contas relativas ao consumo de serviços de telefonia contemplam, além do próprio custo destes serviços, também a carga tributária sobre eles incidente. Ao adicionar o custo tributário do PIS/COFINS à conta de consumo dos serviços, as empresas de telecomunicações, na prática, transferem ao consumidor a carga tributária incidente sobre a operação.
Vários consumidores, julgando-se lesados, propuseram ações judiciais, pleiteando a ilegalidade da transferência de carga tributária realizada pelas empresas de telecomunicações e o direito à devolução do montante já pago dentro das contas de serviços de telefonia.

As empresas de telecomunicações, por outro lado, alegam que o procedimento de transferência, no preço dos serviços, da carga tributária de PIS/COFINS incidente sobre a operação estaria autorizada pela agência reguladora competente (Anatel). Logo, não haveria qualquer ilegalidade na inclusão do custo tributário na conta de serviços.
Os tributos sobre o faturamento (PIS/COFINS) constituem juridicamente ônus econômico que deve ser assumido pela pessoa jurídica que aufere a respectiva receita. Não compete às agências reguladoras, através de meras decisões administrativas, sem natureza de lei, expedir normas que alterem a relação jurídica-tributária, notadamente quando aludem à repercussão econômica dos tributos.

A ordem jurídica contempla tributos cujo respectivo ônus econômico é transferido para o consumidor/adquirente de mercadorias e serviços. É o caso do ICMS e do IPI, tributos cuja natureza jurídica admite a repercussão econômica da carga tributária que representam. No entanto, assim é, por disposição expressa de lei, e não pelo mero desejo da pessoa jurídica ou de qualquer agência estatal.
O sistema jurídico brasileiro não autoriza que o sujeito passivo escolhido pelo legislador transfira para uma terceira pessoa o ônus econômico do tributo de sua responsabilidade, computando a carga tributária por fora do preço dos negócios jurídicos praticados.

No caso comentado, o custo tributário incidente sobre a receita auferida com a prestação dos serviços de telefonia representa custo direto da empresa prestadora e por ela deve ser assumido, caso contrário, estar-se-ia admitindo um completo desvirtuamento do sistema constitucional de definição dos destinatários legais das incidências tributárias.
Definida a ilegalidade da transferência ao consumidor do custo tributário da prestação de serviços de telefonia, terão ainda os contribuintes brasileiros que recorrer ao Poder Judiciário para ver reparado o seu direito, mediante a devolução dos valores que lhes foram indevidamente cobrados nas contas de telefonia.

Às empresas de telecomunicações obrigadas a restituir o consumidor, por outro lado, caberá argüir a responsabilidade da agência reguladora por autorizar procedimento absolutamente ilegal e completamente alheio das suas funções institucionais.
Lamentável, apenas, que uma questão jurídica que interessa a milhares de brasileiros demore tantos anos para receber uma definição pelos Tribunais Superiores, permitindo, inclusive, que cidadãos que acreditaram nas regras que lhes são impostas pelo Poder Público, e pagam as contas de serviço regulado pelo Governo na forma como lhes são apresentadas, sofram prejuízos derivados da perda de prazo para pleitear a devolução de parcelas que lhes foram indevidamente cobradas, em face da consumação do prazo de prescrição.

Ao consumidor, resta ficar atento à definição judicial da questão citada, até porque no Brasil infelizmente a reparação de atos ilegais não é automática e só é reconhecida a quem busca o Poder Judiciário.

(*) Livre Docente em Legislação Tributária e Doutor em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo/SP

Demora Decisória

Helenilson Pontes (*)

A obrigação tributária submete-se ao regime jurídico de direito público, ou seja, desde o seu nascimento até a sua extinção pelo pagamento da prestação (tributo) a ela se aplica o conjunto de direitos e garantias constitucionais que protegem o cidadão e impõem limites formais, materiais e procedimentais à atuação do Estado.

Esta observação, preliminar para quem se ocupa de matéria jurídica, deve sempre ser relembrada, sobretudo nos tempos atuais onde se observa uma tentativa de privatização da relação tributária mediante a sua sutil submissão a regras aplicáveis às demais relações creditícias instauradas sob a disciplina do direito privado.

A obrigação tributária guarda similitude apenas estrutural com a obrigação de direito privado, a saber, aquela proveniente de contrato ou título de crédito. Para aferir a validade de uma obrigação tributária o elemento vontade (do Fisco ou do contribuinte) é absolutamente irrelevante, ao contrário do que ocorre no direito privado onde os direitos e deveres nascem a partir da manifestação da vontade das partes.

Um dos aspectos centrais da relação tributária é que ela possui natureza procedimental, isto é, realiza-se segundo uma séria ordenada e regulada de atos tendentes a um fim. O primeiro ato deste procedimento normalmente é o ato de imposição revelado na intimação do contribuinte quanto à existência de uma dívida fiscal (auto de infração).

Ocorre que este ato inicial pode ser contestado pelo contribuinte, primeiramente dentro de um processo administrativo e depois no bojo de um processo judicial, ambos conduzidos pelo próprio Estado (Estado-administração ou Estado-juiz). Como este debate sobre a validade da exigência fiscal nunca teve prazo definido para terminar, a Fazenda Pública sempre cobrou juros incidentes sobre o débito por ela mesmo constituído, remunerando-se pela própria demora em cumprir o seu dever de prestar um serviço público célere e eficiente.

No plano federal, a Lei 11.457, de 16 de março de 2007 (art. 24), estabelece a obrigatoriedade que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta dias) a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte. É de se perguntar: qual a conseqüência jurídica do descumprimento deste dever pela Administração Pública?

Considerando que esta norma impõe ao Poder Público o dever de concluir o procedimento decisório no prazo estipulado e que o lançamento tributário tem a natureza jurídica de um procedimento administrativo (art. 142 do Código Tributário Nacional), é razoável sustentar a nulidade deste procedimento quando desatendido o prazo legal para a prolação da decisão administrativa relativa ao questionamento pelo contribuinte da validade da exigência tributária contra ele lavrada.

Como o tributo nasce como resultado de um procedimento de lançamento, vícios de legalidade neste procedimento, como o desatendimento ao dever de decidir dentro de certo prezo previsto no art. 24 da Lei 11.457/07, comprometem a própria validade do tributo lançado.

Caso assim não se entenda, outra possibilidade normativa aberta pela referida norma é de, pelo menos, impedir que o Fisco continue a se beneficiar da própria ineficiência administrativa cobrando juros de mora durante o curso do processo administrativo, cujo dever de condução é seu, mesmo quando não cumpre o dever legal de decidi-lo no prazo de trezentos e sessenta dias.

Se o Poder Público falha ao não cumprir o dever que lhe impõe a lei de decidir em determinado prazo as petições e recursos apresentados pelos contribuintes, alguma conseqüência deve sofrer, seja no plano da própria validade da exigência tributária (com a pronúncia de nulidade do seu procedimento de constituição), seja no plano dos acréscimos moratórios, impedindo-se a Fazenda Pública de beneficiar-se com o auferimento de juros durante o período que supera aquele estabelecido pela lei para a conclusão do procedimento administrativo.

A norma do art. 24 da Lei 11.457/07 veio tão-somente concretizar o direito do cidadão a razoável duração do processo, judicial ou administrativo, conforme garantido pela Emenda Constitucional 45/2004.

(*) Livre Docente em Legislação Tributária e Doutor em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo/SP

ITBI Sobre a Tranmissão da Posse

Helenilson Pontes (*)

A irregularidade fundiária, problema que afeta muitos municípios do interior do Pará, constitui embaraço não apenas para o setor produtivo, mas também representa importante óbice para o reforço das finanças municipais através da arrecadação do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI.

A falta de regularização dos imóveis urbanos, através da abertura de matrículas de propriedades nos Cartórios de Registro de Imóveis, permite a multiplicação de posses construídas sobre imóveis públicos que são transmitidas por simples instrumentos particulares. Ocorre que a transmissão destas posses não pode validamente ser objeto de incidência do ITBI, apesar da pretensão temerária de alguns Prefeitos neste sentido.

A Constituição Federal autoriza os Municípios a editarem lei instituindo o imposto sobre a transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. Os Municípios podem legalmente criar o imposto, mas não podem fugir dos fatos jurídicos (fatos geradores) assinalados pela Constituição como possíveis de serem alcançados pela regra de incidência tributária.

Por exigência constitucional, o ITBI é imposto que só pode incidir sobre a transmissão onerosa (o que afasta as doações) entre pessoas vivas (o que exclui as transferências por herança), a qualquer título, a) de bens imóveis, b) de direitos reais sobre imóveis (exceto a hipoteca, o penhor e a anticrese) e b) a cessão de direitos para a aquisição desses direitos reais. De forma simplificada, pode-se afirmar que o aspecto material do fato jurídico possível de ser tributável pelo ITBI é a transmissão de direitos reais.

A enumeração dos direitos reais e a forma jurídica exigida para a sua constituição e transmissão são matérias reguladas pelo direito privado (Código Civil e leis civis). Por força do Código Tributário Nacional (art. 110), a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, para definir ou limitar competências tributárias, como ocorre no caso do ITBI.

O Código Civil (art. 1.225) enumera os direitos reais, entre os quais não inclui a posse. Independentemente da natureza jurídica da posse, para efeito de incidência do ITBI, o importante é constatar que os direitos reais sobre imóveis constituídos ou transmitidos entre vivos só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (Código Civil, art. 1.227).

Ainda que a posse assuma, no contexto de algumas relações jurídicas, a natureza de direito real, o que é sustentado por alguns doutrinadores, a sua transferência somente poderia dar ensejo à incidência do ITBI (como transmissão de direito real sobre imóvel) no momento do eventual registro do ato jurídico transmitente no Cartório de Registro de Imóveis, caso o direito privado assim admitisse.

Assim, a cobrança de ITBI sobre a transmissão onerosa entre pessoas vivas de simples direito de posse encontra um duplo óbice jurídico. Sob o ponto de vista do aspecto material do fato gerador tributário, esta exigência é inconstitucional porque a posse não está claramente contemplada entre os direitos reais pelo direito privado (Código Civil, art. 1.225), cuja transmissão possa ensejar a incidência tributária.

Sob o ponto de vista do aspecto temporal do fato gerador, a pretendida exigência é inválida porque só poderia ocorrer no momento do registro do título jurídico de transmissão da posse no Cartório de Registro de Imóveis (Código Civil, art. 1.227), caso fosse juridicamente possível pelas regras do direito privado.

Portanto, ao invés de insistirem em cobranças temerárias de ITBI, alguns Prefeitos deveriam tomar providências no sentido de regularizar as posses urbanas construídas sobre imóveis públicos, transformando-as em efetiva aquisição originária da propriedade privada através do seu competente no Cartório de Registro de Imóveis.

(*)  Livre Docente em Legislação Tributária e Doutor em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo/SP

Impostos Sobre Imóveis Invadidos

Helenilson Pontes (*)

Considerando que está banalizada no país a prática de invasões de propriedades privadas urbanas e rurais por grupos organizados que não escondem os seus objetivos, sem que o Estado brasileiro cumpra o seu dever constitucional de garantia da propriedade, um dos direitos fundamentais garantidos pela Constituição, torna-se relevante indagar acerca dos efeitos que tal ilicitude provoca no dever de pagar os impostos incidentes sobre o imóvel invadido.

Do ponto de vista estritamente jurídico, o dever de recolher os impostos (IPTU, ITR) sobre os imóveis invadidos permanece sendo do proprietário, já que a perda da posse provocada pela invasão se deu de forma ilegítima. Neste sentido, os credores do IPTU (Municípios) e do ITR (União) desconhecem a perda da posse pela invasão e continuam lançando os impostos sobre a pessoa do proprietário.

Irresignados com essa situação de evidente iniqüidade, alguns proprietários procuraram o Poder Judiciário objetivando se livrar do dever tributário de recolher impostos incidentes sobre os imóveis ilegitimamente invadidos. Indicativo da posição dos Tribunais sobre o tema é o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no recurso especial 1144982/PR, relatado pelo eminente Ministro Mauro Campbell Marques.

Decidiu o Tribunal que “ofende os princípios básicos da razoabilidade e da justiça o fato do Estado violar o direito de garantia de propriedade e, concomitantemente, exercer a sua prerrogativa de constituir ônus tributário sobre imóvel expropriado por particulares (proibição do venire contra factum proprium). A propriedade plena pressupõe o domínio, que se subdivide nos poderes de usar, gozar, dispor e reinvidicar a coisa. Em que pese ser a propriedade um dos fatos geradores do ITR, essa propriedade não é plena quando o imóvel encontra-se invadido, pois o proprietário é tolhido das faculdades inerentes ao domínio sobre o imóvel.”

Restou reconhecido que com a invasão do movimento "sem terra", o direito do proprietário praticamente desapareceu já que não havendo mais posse, inexiste possibilidade de uso ou fruição do bem, e não havendo a exploração do imóvel, não há, a partir dele, qualquer tipo de geração de renda ou de benefícios para o proprietário. Neste sentido, diante da perda da posse e do esvaziamento dos elementos de propriedade sem o devido êxito do processo de desapropriação, considerou-se inexigível o ITR diante do desaparecimento da base material do fato gerador e da “violação dos princípios da propriedade, da função social e da proporcionalidade”.

Esta decisão do Superior Tribunal de Justiça é paradigmática porque representa o início de uma resposta jurisdicional dura para a inércia do Poder Público em cumprir o seu dever constitucional de proteger o legítimo exercício do direito a propriedade privada. Na prática, o que o Tribunal está afirmando é que se o Estado brasileiro negligencia o seu dever de proteger o proprietário, em contrapartida também não pode, aproveitando-se da própria torpeza, tributar um proprietário que, em realidade, já se encontra desapossado.

Chama a atenção o apelo do Tribunal ao princípio da proibição do venire contra facto proprium, fórmula jurídica que remonta aos romanos e que representa o impedimento jurídico de alguém tentar se aproveitar da própria ilicitude, da própria esperteza ou torpeza para obter vantagem. Em matéria tributária não são poucas as hipóteses em que os entes tributantes operam em flagrante descompasso com este dever jurídico e o precedente ora comentado pode ser utilizado futuramente também em outros casos.

Tudo o que se disse para o ITR vale para o IPTU já que, estimulados pela negligência do Poder Público grupos organizados estão invadindo também áreas urbanas, colocando a própria cidade, enquanto coletividade urbana organizada, na condição de reféns das táticas desestabilizadoras da ordem por eles promovidas.

Portanto, os Tribunais no exercício da atividade de aplicar o direito segundo regras de prudência, começam a fazer justiça e punir o Poder Público com o não recebimento dos impostos incidentes sobre os imóveis invadidos por grupos organizados diante do olhar conivente das autoridades. 

Quem sabe perdendo receita os governantes não passem a cumprir o seu dever constitucional de proteger a propriedade privada e manter a ordem.

(*) Livre Docente em Legislação Tributária e Doutor em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo/SP

O Papel do Supremo

Helenilson Pontes (*)

A principal característica do sistema tributário brasileiro está na circunstância de que a sua estruturação fundamental é dada pela Constituição Federal, norma que delimita todo o espaço permitido para o exercício do poder tributário pelos Governos. Em outro dizer, qualquer exigência tributária só se revela válida quando guarda compatibilidade com as prescrições constitucionais.

No Brasil, compete ao Supremo Tribunal Federal a última palavra nos conflitos envolvendo matéria de índole constitucional, razão pela qual as demandas tributárias, haja vista a sua natureza jurídica, invariavelmente são decididas por esta Corte Maior, o que tem se revelado positivo para os contribuintes na medida em que nela o debate assume dimensão nacional permitindo que outros atores interessados no deslinde da questão jurídica possam participar.

Esta característica especial do sistema brasileiro, na prática, termina por transformar os Tribunais inferiores em “instâncias jurisdicionais de passagem”, pois as decisões por eles tomadas quase sempre não prevalecem, senão quando são confirmadas posteriormente pelo Supremo Tribunal Federal.

A tendência de verticalização e centralização do processo decisório das lides tributárias resta confirmada pela edição das súmulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal, instrumento que tem o condão de uniformizar o entendimento das Cortes Judiciárias sobre um determinado tema, já decidido pelo Tribunal Constitucional, impondo, por consequência, à Administração Tributária o imediato atendimento ao decidido pelo Poder Judiciário.

Um dos problemas crônicos do sistema judiciário brasileiro é a recalcitrância do Poder Público em cumprir determinações judiciais, sobretudo quando se está diante de temas tributários nos quais a Fazenda Pública tenha saído derrotada. O Estado brasileiro, sempre ágil na busca de alternativas que acelerem o recebimento dos seus créditos (veja-se, a propósito, o exemplo da penhora on line de valores depositados em contas bancárias), utiliza todos os instrumentos processuais possíveis para atrasar e impedir que o contribuinte realize concretamente uma decisão judicial que lhe tenha sido favorável, notadamente quando se trata de restituição de valores.

Infelizmente o Supremo Tribunal Federal tem se limitado a decidir os temas constitucionais e ainda não proferiu decisões paradigmáticas no sentido de obrigar que as Fazendas Públicas cumpram celeremente os comandos judiciais favoráveis ao contribuinte, o que permite que os Fiscos continuem a adotar a tática da procrastinação, desrespeitosa ao contribuinte, ao Poder Judiciário e à própria Constituição.

Também é necessária a mão firme do Supremo Tribunal Federal no sentido de impedir a proliferação de sanções diretas, como por exemplo, multas confiscatórias, e indiretas, apreensões e interdições, que são claramente ofensivas a garantias constitucionais, segundo a própria Jurisprudência do Tribunal que há muito tempo repele a utilização da coação excessiva e desproporcional como instrumento de pressão dos Fiscos contra o contribuinte.

Já é hora de o Supremo Tribunal Federal definir o patamar máximo permitido pela Constituição Federal para as multas tributárias, haja vista o nítido caráter confiscatório de muitas das atualmente presentes nas leis tributárias, sobretudo de Estados e Municípios, fruto do equívoco de políticos que entendem que o nível da pena prevista é diretamente proporcional ao grau de cumprimento do dever tributário.

(*) Livre Docente em Legislação Tributária e Doutor em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo/SP

Intervenção no Pará

Helenilson Pontes (*)

Na semana que passou o Tribunal de Justiça do Pará, por esmagadora maioria, acatou diversos pleitos de intervenção federal no Estado, fundados no descumprimento de ordens judiciais que determinam a reintegração de posse de propriedades rurais situadas no interior do Estado invadidas por pessoas ligadas ao autodenominado movimento dos sem-terra.

Do ponto de vista jurídico, a intervenção federal é um instituto de defesa do regime federal e da ordem constitucional. O legislador constituinte determina que quando os entes federados afastam-se dos desígnios fundamentais do Estado Democrático de Direito plasmados na Carta Política, torna-se necessário, em caráter extraordinário, a supressão temporária da autonomia política do ente federativo, com o afastamento dos seus governantes, até que a normalidade institucional seja restaurada.

Uma das causas autorizadoras da intervenção federal é precisamente o não cumprimento de ordens judiciais pelos demais Poderes. Foi o que ocorreu no Estado do Pará, onde de longa data, e não apenas na atual quadra, decisões judiciais determinando a reintegração de imóveis invadidos por movimentos que desafiam à legalidade são solenemente ignoradas pelo Poder Executivo, o qual se dá ao luxo de escolher quais as decisões que cumpre e o tempo para executá-las.

O descumprimento de ordens judiciais de diferentes naturezas pelo Poder Executivo paraense tornou-se uma prática rotineira, talvez por isso tenha causado tanta repercussão a decisão do Tribunal de Justiça paraense que, finalmente, agiu com a altivez, a coragem e a independência institucional que se exige dos guardiães da Constituição responsáveis pela defesa das liberdades e estabilidade do regime democrático.

Lamentável que um partido político que tem a responsabilidade de governar o país e o Estado do Pará interprete a decisão do Tribunal paraense como uma “tentativa de golpe contra o Estado, contra a democracia e o povo do Pará.” Declarações como esta, além de manifesta e dispensável exploração política de uma questão institucional grave, desconhecem conceitos elementares exigidos pelo convívio sob uma ordem constitucional.

A obediência às regras do jogo que no Estado Democrático de Direito são definidas pela Constituição é o pressuposto para a coexistência em sociedade, a garantia da liberdade de todos e o fundamento para o próprio exercício do poder político. Sem o direito, reinaria a barbárie e o poder do mais forte, como o exercido por aqueles que armados invadem e destroem propriedades de terceiros.

O povo do Pará não apóia violentas invasões de propriedades privadas e nem movimentos que agem fora da legalidade. O povo do Pará deseja emprego, renda, qualidade de vida, saúde, educação, enfim, desenvolvimento e crescimento econômico, metas impossíveis de serem alcançadas sem a segurança jurídica que deve ser garantida pelos poderes constituídos do Estado, e quando o Poder Executivo falha no cumprimento desta missão, natural e indispensável que o Poder Judiciário, último bastião das liberdades, atue na defesa da Constituição.

Lamentável também que setores da classe política, confundindo o cumprimento da Constituição com o perfil das partes envolvidas na lide, tentem justificar o descaso com ordens judiciais com argumentos apoiados em supostas fraudes nos títulos de domínio das propriedades invadidas. Mais uma vez o caminho está no direito e não na desordem e na violência. Se tais irregularidades existem, cabe ao Governo do Pará atuar firmemente no sentido de obter o seu reconhecimento pelos mecanismos judiciais próprios dentro do devido processo legal.

Muito dificilmente o Supremo Tribunal Federal referendará a decisão do Tribunal do Pará e mais improvável ainda será a concretização da intervenção pelo Presidente da República. 

No entanto, a decisão tomada pelo Tribunal de Justiça parece representar um divisor de águas no sentido de que o Poder Judiciário não mais tolerará o desatendimento de suas ordens e o desprezo aos comandos constitucionais mais fundamentais como a garantia da propriedade privada que atende a sua função social.

A indesejada decisão judicial de intervenção no Pará expõe à luz do sol o maior problema vivido pelo Estado: a completa e comprovada incapacidade do Poder Público estadual executar o conjunto de políticas públicas e ações que dele são exigidas em um Estado marcado pelo gigantismo territorial, desigualdade social e riqueza natural. Neste processo de debilidade estatal infelizmente a maior vítima é o próprio povo do Pará.

(*) Livre Docente em Legislação Tributária e Doutor em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo/SP

Futuro Governo do Pará

Mais do Mesmo

Helenilson Pontes (*)

No ano que se aproxima o povo do Pará terá a responsabilidade de eleger a pessoa que governará o Estado até 2014. Os jornais, blogs e sítios eletrônicos já indicam quais serão os prováveis candidatos ao posto. O grande público, entretanto, está distante deste embate pré-eleitoral que só interessa aos políticos nele envolvidos.

No momento, digno de nota é a pobreza do debate sobre os grandes problemas do Pará, se é que se pode cogitar da existência de algum debate. A rigor, até agora não se ouviu uma só linha de proposta de como tratar as mazelas de um Estado tão rico, talvez o mais rico da Nação, com um povo tão pobre. O desafio de governar o Pará é gigantesco e exige a tomada de decisões que só um estadista de verdade é capaz de encarar.

Primeiramente, é preciso discutir com profundidade e sem preconceitos a questão geopolítica do Pará. Um Estado com a dimensão territorial, a diversidade sócio-econômica e os problemas ambientais e fundiários é incompatível com o atual modelo de gestão pública. O Governo estadual está completamente ausente de imensas regiões do Estado simplesmente porque é impossível atender a todas as demandas por ação pública que o interior requer.

A troca de governos e a manutenção da sensação de abandono do povo do interior provam que o grande problema do Pará não é ideológico, mas estrutural e geopolítico. É administrativamente inviável governar um Estado com tal dimensão e complexidade. O tema da divisão territorial do Estado deve ser tratado com a seriedade que merece, tendo em vista, sobretudo, o interesse dos milhares de paraenses que sofrem com a ausência de qualquer política estatal em sua realidade.

O financiamento das ações do Estado também deveria ocupar a pauta de preocupações daqueles que pretendem comandar o Pará. Como obter recursos para atender ao infinito pleito de ação pública em um Estado com dimensões colossais? O Pará é sabidamente, e infelizmente, um Estado de economia neocolonial, isto é, exporta matérias-primas e produtos in natura e importa produtos manufaturados. O sistema tributário brasileiro é perverso para Estados com esta estrutura econômica porque está pautado pela desoneração fiscal das exportações, independentemente do produto exportado.

É evidente que o Governo do Pará só conseguirá recursos para incrementar o seu orçamento público se conseguir romper com o atual estado da sua matriz produtiva. Para isso, quem governa o Pará tem que ter coragem e liderança para obter no Congresso Nacional uma reversão do atual modelo. A unidade da classe política paraense e o espírito de comando do seu governante são indispensáveis para o êxito desta empreitada. A propósito, servem de exemplo as ações vitoriosas dos políticos do Amazonas contra as investidas que a Zona Franca de Manaus sofre historicamente dos interesses do centro-sul, notadamente de São Paulo.

O Governante do Pará tem tudo para liderar um grande debate nacional na direção de um novo modelo de remuneração tributária e não tributária para a exploração e principalmente para a manutenção de recursos naturais não renováveis. Um Estado rico em minérios, floresta e energia hídrica não pode se conformar com o atual estágio de contrapartida econômica que a utilização desses recursos recebe.

Também neste particular é preciso coragem e liderança. O Governo do Pará durante todos estes anos foi mero ator coadjuvante nos grandes debates nacionais. Nunca colocou com altivez e intransigência os seus interesses. Nunca mostrou ao Brasil as suas diferenças e peculiaridades que lhe colocam em situação de profunda desvantagem diante do atual modelo de incidência e repartição tributárias.

Os paradoxos do Pará são tão grandes que o Estado nos próximos anos pode se transformar no maior produtor brasileiro de energia enquanto grande parcela de seu povo ainda sofre com a falta deste insumo básico da vida moderna e paga quiçá a tarifa mais cara do país, inchada pela escorchante alíquota de ICMS que o próprio Estado cobra do consumidor paraense.

Enfim, aqueles que almejam conduzir os destinos do povo do Pará deveriam abandonar a futrica político-partidária e pensar seriamente nestas questões, sob pena de ficarmos mais quatro anos assistindo a mais do mesmo. Se os personagens já são conhecidos de todos, pelo menos o roteiro poderia ser diferent

(*) Livre Docente em Legislação Tributária e Doutor em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo/SP

Tributos x contribuintes

Modernização Tributária

Helenilson Pontes (*)

A raiz de muitos dos problemas da relação entre Fisco e contribuinte no Brasil está em leis tributárias, sobretudo as estaduais, esquizofrênicas e autoritárias. Como nesta época do ano normalmente os técnicos do governo estadual estudam alterações legais a serem enviadas à Assembléia Legislativa, aproveito para citar algumas questões que poderiam receber uma nova regulação, em nome da promoção de um ambiente de respeito à cidadania tributária e efetividade da lei tributária.

Primeiro. Já passou a hora de uma ampla revisão das multas tributárias. 

A existência de sucessivos programas anuais de anistias e parcelamentos favorecidos são provas incontestes de que multas altas não diminuem a sonegação e nem garantem maior arrecadação.

Para a hipótese de não recolhimento do tributo devido, a lei tributária estadual deveria ser simplificada e prever apenas três espécies de multas: uma pelo simples atraso no pagamento (multa moratória), com a alíquota máxima de 20% (como ocorre com a lei federal); outra para a hipótese de auto de infração lavrado pela autoridade fiscal (multa punitiva), com uma alíquota de 50%; e uma última, com alíquota de 75% para a hipótese de fraude do contribuinte.

Para o caso de descumprimento de deveres acessórios (entrega de declarações, formulários, etc), a lei deveria prever multas em valores fixos em Reais e, quando esta ilicitude formal também gerar falta de recolhimento, estas multas deveriam ser absorvidas pelas multas calculadas em percentual sobre o tributo devido, de valores substancialmente maiores. Não há sentido lógico-jurídico na cumulatividade sancionatória: uma multa pela ilicitude formal, e outra pelo não recolhimento do tributo devido, aplicadas em duplicidade.

Segundo. Fim do esdrúxulo critério de correção monetária dos créditos tributários estaduais. A indexação obrigacional acabou com o Plano Real. Não há sentido em a lei estadual continuar prevendo índice de correção monetária para as dívidas fiscais. 

O ideal é simplesmente prever a incidência de juros para manter o valor nominal da moeda, que poderia ser estabelecido em taxa fixa (algo em torno de 6% ao ano, nível anual da inflação) ou vinculando-o à Taxa Selic, modelo adotado pelo Fisco federal. 

A Selic hoje espelha o desgaste inflacionário sofrido pela moeda e garantiria o Estado contra qualquer prejuízo com a demora no recebimento dos seus créditos. 

A lei estadual atualmente incha o crédito tributário cumulando correção monetária e juros sobre o valor principal.

Terceiro. A exemplo do que já acontece com a lei federal, a legislação estadual deveria contemplar a autorização para o Procurador Geral do Estado e o Secretário da Fazenda determinarem o cancelamento ou o não lançamento de créditos tributários fundados em leis já declaradas inconstitucionais pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, bem como a competência do Tribunal Administrativo para adotar o entendimento já pacificado pela Jurisprudência, evitando assim que o Erário continue em aventuras jurídicas que só lhe trazem prejuízos.

Quarto. É tempo de prever a flexibilização do voto de qualidade (ou voto de desempate) no julgamento pelo Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários. 

Embora tenha composição paritária entre representantes do Fisco e do contribuinte, o Tribunal funciona segundo a regra de que, na hipótese de empate, o voto de desempate cabe ao Conselheiro presidente, necessariamente um agente fiscal. 

Na prática, significa dizer que o voto de um dos representantes do Fisco vale por dois, quebrando o princípio da paridade.

O auto de infração consubstancia uma acusação e contém a aplicação de uma pena. O processo administrativo fiscal objetiva verificar se esta acusação atende aos rigores da legalidade. Na hipótese de dúvida quanto à validade desta acusação deve prevalecer o princípio constitucional da presunção da inocência, conforme exige regra clássica do direito sancionatório.

Se não chegamos a um grau de maturidade institucional suficiente para reconhecer legalmente a plena aplicabilidade do princípio da presunção da inocência e o conseqüente cancelamento da penalidade, na hipótese de empate no julgamento administrativo, a lei tributária deveria, pelo menos, estabelecer a redução pela metade da multa aplicada, reconhecendo a dúvida jurídica quanto à validade da acusação fiscal promovida pelo Fisco, prestigiando o princípio constitucional da presunção da inocência e fortalecendo institucionalmente a função desempenhada pelo Tribunal Administrativo Fiscal. 

(*) Livre Docente em Legislação Tributária e Doutor em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo/SP

Os Royalties e o Pará (II)

Helenilson Pontes (*)

Nas última semanas, a grande imprensa deu destaque a declarações de autoridades federais que sinalizavam a intenção do Governo Federal de taxar em cinco por cento a exportação de minérios, em estado natural, como forma de pressionar algumas empresas mineradoras a industrializar estes minérios no Brasil. A medida, se levada adiante, afeta diretamente a economia do Pará, por isso deve se acompanhada de perto por todos os paraenses.

Registre-se primeiramente que a eventual instituição de imposto de exportação sobre os minérios não traria um ganho imediato e direto aos cofres do Estado do Pará na medida em que se trata de um imposto de competência federal, cuja receita arrecadada aumentaria ainda mais a concentração de recursos nas mãos do Governo Federal de quem Estados e Municípios já são reféns de longa data.

A receita derivada desta nova taxação isolada, desacompanhada de outras medidas legais regulando a distribuição, a aplicação e o controle dos recursos, agravaria no plano federal o drama já vivido pelos Municípios mineradores, chamado de “armadilha do caixa único”, isto é, a receita dos royalties (e neste caso, do novo imposto sobre a exportação de minérios), como não tem aplicação vinculada a atividades ligadas e derivadas da mineração, constituiria apenas mais um item de entrada a ser livremente utilizada pelo Governo Federal, notadamente em despesas de custeio da máquina pública, sem gerar qualquer contrapartida social positiva. Uma vez no caixa único, a receita serviria para atender qualquer necessidade e não apenas aquelas decorrentes dos efeitos negativos gerados pela mineração na região afetada.

A simples tributação das exportações de minérios não trará contrapartidas sociais efetivas, mas apenas constituirá um mecanismo de política de desestímulo a esta atividade. No entanto, o efeito desejado por todos, que é a verticalização da indústria mineral no país e especialmente no Pará, somente virá quando o Governo Federal fizer a sua parte, viabilizando, com a aliança do capital privado, a infra-estrutura necessária (portos, estradas, energia) para que isso aconteça.

Não adianta instituir tributo sobre a extração de minérios destinados a exportação se as condições materiais para a industrialização destes minérios não forem criadas. Do contrário, liquida-se com a extração mineral e não se constrói a indústria mineral, o que seria o pior dos mundos. Enfim, só aumentar tributo não resolve o drama de termos um Estado rico com um povo pobre.

O melhor retorno social da atividade mineral não se promoverá apenas através da tributação das exportações, mas, sobretudo, mediante uma política tributária inteligente e um controle efetivo da aplicação dos recursos públicos dela derivados (royalties, tributos) em programas que, de fato, alterem a realidade social. Há um largo campo de medidas a serem tomadas nesta direção.

Atualmente, o município minerador recebe 65% (sessenta e cinco por cento) dos royalties da mineração (tecnicamente denominada de Compensação Financeira pela Exploração Mineral – CFEM). O critério de distribuição é exclusivamente geográfico, isto é, a receita pertence ao município de onde o minério é extraído.

Ocorre que em muitos casos, e o interior do Pará apresenta vários exemplos, os impactos socioambientais negativos da mineração espraiam-se por toda uma região, não se limitando apenas ao município minerador, e estes municípios vizinhos, segundo a regra vigente, não recebem qualquer contrapartida financeira para fazer face aos programas de combate e mitigação daqueles impactos.

A legislação precisa ser criar o conceito de “região mineradora”, para efeito de distribuição da receita de royalties, de modo a contemplar também municípios de uma mesma região que, mesmo sem terem extração mineral em seus territórios, também inegavelmente sofrem os efeitos negativos da mineração.

É fundamental a edição de novas regras para a CFEM (os royalties minerais) que contemplem instrumentos de extrafiscalidade que desestimulem a exportação de minerais brutos, mas o Poder Público também tem que fazer a sua parte, construindo a infra-estrutura necessária para que a industrialização mineral aconteça e fundamentalmente comprometa-se com regras efetivas de controle da aplicação e vinculação dos royalties a programas que permitam uma efetiva mudança social

(*) Livre Docente em Legislação Tributária e Doutor em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo/SP

Os Royalties e o Pará (I)

Helenilson Pontes (*)

A extração de recursos minerais gera o dever de recolher a Compensação Financeira pela Exploração Mineral – CFEM, exação que embora sem natureza jurídica tributária, na prática representa o tributo mineral do país, que incide, dependendo da substância mineral, a uma alíquota máxima de três por cento sobre o faturamento líquido da empresa mineradora. Em analogia com a legislação do petróleo, é comum denominar-se a CFEM de royalty mineral.

O Estado do Pará é o segundo em valor de produção mineral. Segundo dados do Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM (Informe Mineral 2007/2008), o valor da produção mineral em 2007 no Pará foi de R$ 8,2 bi, 7,2% superior ao valor de 2006. A contrapartida que o Estado recebeu por essa gigantesca produção de minério foi de R$ 150 mi de CFEM e R$ 115 mi de ICMS. Vale dizer, a recompensa financeira que o Pará recebeu ficou em torno de 2% do valor da produção mineral que aconteceu em seu território.

Esses números obviamente reforçam o sentimento de injustiça presente na alma do povo paraense pela exploração dos seus recursos minerais, e explica os diferentes projetos objetivando o aumento das alíquotas dos royalties minerais, sendo um, inclusive, de autoria da atual Governadora do Pará quando ainda exercia o mandato de Senadora da República.

Parece indubitável que a forma de remuneração pela exploração mineral deve sofrer uma profunda alteração, até porque as alíquotas dos royalties minerais foram definidas em um momento histórico (início da década de 1990, últimos dias do Governo José Sarney) onde as grandes empresas mineradoras ainda eram estatais, logo, não havia lógica o Estado se autotributar, e o setor mineral não tinha o peso e a importância que hoje tem na economia brasileira (cerca de 6% do PIB).

No entanto, a reparação do sentimento de injustiça que o povo paraense sente não virá apenas com o aumento indiscriminado de alíquotas de royalties, o que representaria quase uma vingança contra as empresas mineradoras que hoje apenas cumprem o que prescreve a lei. É preciso equilíbrio e inteligência neste debate.

Estou convencido que a melhoria das condições de vida do povo do Pará, sobretudo nos municípios mineradores, depende primeiro da criação de instrumentos legais de controle da aplicação dos recursos derivados da extração mineral. O quadro atual é de absoluto descontrole. Os números mostram que cofres municipais abarrotados dos recursos dos royalties (os municípios ficam com 65% do total arrecadado) não significaram alterações na vida das pessoas mais humildes e nem nos indicadores sociais.

A receita dos royalties minerais, via de regra, são destinadas ao aumento das despesas públicas com o custeio da máquina pública, normalmente através da contratação de pessoal temporário, combustível do aparelhamento político das administrações municipais e instrumento de manutenção de grupos políticos no comando dos municípios.

Vivemos a “armadilha do caixa único”. Como a receita de royalties não tem aplicação positivamente vinculada, os gestores públicos a tratam no quadro das receitas totais do Poder Público, frustrando, assim, o objetivo nuclear desta receita especial que é indenizar o município pelos custos sociais, ambientais e econômicos trazidos pelos projetos minerais e, sobretudo, permitir que com essa receita extraordinária o Município possa criar cadeias econômicas alternativas e sustentáveis que possam se desenvolver paralelamente e independentemente da mineração, por essência, uma atividade com tempo definido para acabar.

É fundamental que o novo marco regulatório do setor mineral crie instrumentos de vinculação positiva da aplicação dos recursos dos royalties, e não apenas pela negativa, como ocorre hoje quando a lei apenas impede que esta receita seja aplicada na contratação de funcionários públicos efetivos e no pagamento de dívidas.

Também de pouca valia tem a criação de regras de vinculação sem o estabelecimento de mecanismos de fiscalização e controle simultâneos da aplicação do recurso. Para isso, e lei federal poderia exigir que os municípios mineradores criassem um Conselho Municipal de Desenvolvimento Sustentável, com a participação de entidades da sociedade civil, como a Ordem dos Advogados do Brasil, e instituições como o Ministério Público. Enfim, é preciso colocar “amarras” sobre a liberdade dos Prefeitos de gastar um recurso finito e extraordinário que se bem aplicado pode, de fato, representar uma alteração na qualidade de vida do cidadão.

(*) Livre Docente em Legislação Tributária e Doutor em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo/SP

Protesto de dívidas fiscais

O Governo Federal anunciou que vai tomar medidas administrativas objetivando aumentar a arrecadação de créditos tributários, substancialmente abalada em razão da crise econômica. Os Estados e Municípios vivem o mesmo drama: despesas correntes em crescimento e arrecadação tributária em queda.

É neste quadro de absoluta perseguição ao contribuinte em dívida com o Fisco que surge o debate, com acentuado ar de polêmica, acerca da possibilidade jurídica de o Poder Público levar a protesto as certidões de dívida ativa, documentos que incorporam e formalizam o direito de crédito das Fazendas Públicas contra os contribuintes.

O protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida (art. 1º, Lei 9.492/1997). O Código de Processo Civil (art. 585, VII) inclui a certidão de dívida ativa entre os títulos executivos extrajudiciais, ao lado da nota promissória e do cheque, típicos documentos de dívida nascidos nas relações jurídicas privadas.

A União Federal, através de Portaria (321/2006) expedida pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, determinou que sejam levadas a protesto, antes do ajuizamento de execução fiscal, dívidas fiscais que não ultrapassem dez mil Reais. O objetivo da medida é evitar a propositura de ações judiciais cujo custo econômico supere o próprio valor da dívida que judicialmente se busca receber.

Seguindo a iniciativa federal, Estados como São Paulo, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte e Bahia publicaram normas que possibilitaram o protesto de contribuintes por dívidas fiscais, o que gerou a proliferação de ações judiciais questionando a validade jurídica da providência.

Em defesa da invalidade do protesto de dívidas fiscais, está o argumento de que representa uma sanção política contra o devedor, medida que, segundo longa tradição do Supremo Tribunal Federal, não pode ser imposta pelos Governos como instrumento para o recebimento de dívidas fiscais.

Levanta-se ainda contra o protesto de dívidas fiscais o argumento de que a Fazenda Pública tem rito próprio para cobrança de suas dívidas, previsto na lei de execução fiscal a qual não contempla o protesto como medida preparatória ao ajuizamento do processo judicial de cobrança. Ademais, a certidão de dívida ativa goza legalmente da presunção de certeza e liquidez e serve como prova da inadimplência e do descumprimento de obrigação, tornando, assim, desnecessário o protesto.

Por outro lado, em favor da legalidade do protesto de dívidas fiscais, os Governos sustentam a própria literalidade da lei de protesto a qual autoriza sejam levados a protesto quaisquer documentos de dívida, e não há dúvida de a certidão de dívida ativa encaixa-se juridicamente nesta definição legal. A previsão constante da Lei dos protestos alcançaria todo e qualquer documento representativo de dívida, não havendo conflito com a lei de execuções fiscais.

O aumento do nível de recebimento de dívidas fiscais, a economia de custos na cobrança destas dívidas e a diminuição de processos judiciais, especialmente aqueles relativos à cobrança de créditos de pequeno valor, são importantes razões em favor da legalidade do protesto de certidões de dívida ativa.

Há precedentes judiciais em todos os sentidos, autorizando o protesto e considerando-o inválido como instrumento extrajudicial de pressão contra o contribuinte em débito com as Fazendas Públicas. O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, já decidiu que “a Certidão de Dívida Ativa além da presunção de certeza e liquidez é também ato que torna público o conteúdo do título, não havendo interesse de ser protestado, medida cujo efeito é a só publicidade. É desnecessário e inócuo o protesto prévio da Certidão de Dívida Ativa.” (REsp 1.093.601/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 18/11/2008).

A questão é de alta indagação jurídica. Os argumentos jurídicos são respeitáveis e relevantes tanto a favor como contra a legalidade do protesto de dívidas fiscais. A palavra final deverá ser dada pelo Supremo Tribunal Federal como, aliás, ocorre com todos os conflitos entre os Governos e os contribuintes.

Helenilson Pontes - Advogado Tributarista e Dr em Direito Econômico e Financeiro